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采購文件負面清單的“兩面性”
2019-04-19

“先秦有諸子百家,佛教有一花五葉。”面對近兩年部分省份發布的采購文件負面清單,業界也出現了不同的聲音。有人認為,采購文件負面清單意義佳、影響好,值得推廣;也有人認為,其內容欠考量、待檢驗,需要斟酌。為此,針對要不要出臺、怎么出臺采購文件負面清單的問題,記者采訪了業內專家,為下一步的工作提供參考。

 

清單的“正面”——從源頭上規范采購行為

 

政府采購程序想要“行云流水”,標準的采購需求是關鍵。在接受記者采訪時,眾多受訪者都表示,采購文件負面清單出臺的積極意義就在于指導文件編制、規范采購需求、維護合法權益。

 

“負面清單對采購文件的編制起到一定的指導作用,同時還規范了采購需求的提出,防范了法律風險。”結合《福建省財政廳關于加強政府采購招標文件公告歧視性和傾向性條款審查的通知》,福建省一政府采購業內人士告訴記者,按照現行結構,采購需求前期的研究論證是有限的。這是因為一些采購人員和代理機構的工作人員對法律法規的認識不是很明確,監管部門很多時候都是事后救濟和監督。此時,負面清單就類似于指導性的參考范本,以此來幫助采購人編制采購文件。反觀,如果沒有這樣一個文件來指導、規范,大家對同樣的條款就會有不同的認識,這不利于工作的開展。

 

“財政部門出臺采購文件負面清單的目的是為了從源頭上規范政府采購行為、維護政府采購當事人的合法權益,實現依法采購。”甘肅賽萊律師事務所的律師高錄林進一步指出,實踐中,很多采購文件設置了一些政府采購法律法規禁止的條件、要求,使政府采購供應商在參與采購活動時即處于不平等的地位,導致采購活動不能公平、公正進行,破壞了公平競爭的環境。因此,設置采購文件負面清單,對規范政府采購活動、保護政府采購當事人的合法權益、促進廉政建設等方面均具有積極意義。

 

很多業內人士都表示,總體而言,在政府采購領域,將政府采購法律法規及相關規范性文件中分散的禁止性規定進行具象及細化,形成統一的負面清單,有助于政府采購各參與主體在進行政府采購活動時,清晰明確地知曉何種事項不可為,規范采購需求的同時也提升公平公正效力及采購效率。

 

積極意義的背后更需要行動的支撐,高錄林表示,負面清單這種做法值得推廣。他告訴記者:“全國各地方的情況不同,以我目前提供政府采購投訴處理專項服務的一些事實為例,近幾年在處理投訴案件過程中,無論供應商的投訴事項是否涉及采購文件設置的條件、要求,均會主動提出對采購文件內容進行審查,尤其會對資格條件、商務評分內容進行重點審查。對于發現的違法情形,都會在投訴處理決定中指出并及時將投訴處理決定在政府采購網公開。”

 

清單的“反面”——內容有待商榷

 

正與反,前與后,事物都有兩面性。許多受訪者亦看到了采購文件負面清單內容上的不足之處。如果它經不起法律法規的推敲和現實的檢驗,其難以上得了“臺面”,落得到“地面”。

 

為此,關于目前部分省份出臺的采購文件負面清單的內容,記者向政府采購法律專家蔡錕咨詢了相關意見。他指出,“由于各地對政府采購相關法律法規在理解上存有差異,并且,實踐中一些法律規范尚不能完全涵蓋所有情形,因此,各地財政部門在制定采購文件負面清單時,尚存在一些問題,有待商榷。”

 

針對部分省份的采購文件負面清單,蔡錕歸納了四類“不妥之處”:一是對負面清單的項目分類尚不清楚,部分事項甚至歸入了錯誤的類別。如,有的省份規定不得將“知名”“一線”“參考品牌”等列為資格條件的表述,而這本應屬于采購文件編寫的問題,有的省份卻將其歸為評審因素。二是對法律規定的理解存有一定“誤差”。如,有地方將“政府向社會公眾提供的公共服務項目,招標文件未寫明驗收時應當邀請服務對象參與并出具意見,未寫明驗收結果應向社會公告”列為了禁止內容。但根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十五條的規定,這是采購人或采購代理機構實際進行驗收時的具體要求,而非編制采購文件時關于驗收事項記載的要求。三是機械理解法律的禁止性要求。比如不得設置營業執照經營范圍內的具體經營項目名稱作為資格條件。但根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第二條、第十五條、第三十二條及第六十九條規定,公司的經營范圍由公司章程規定,屬于公司的登記事項,公司變更經營范圍的,應當進行變更登記,未予登記的,應當承擔行政責任。當供應商為公司時,雖然其經營范圍并不與其所提供的商品或服務的質量有著直接的因果關系,但是,經營范圍客觀上能夠體現該供應商提供商品或服務以及相應售后保障的經驗與能力,因此,根據《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第二十二條第二款及第二十三條的規定,采購人可以將“供應商營業執照中記載的經營范圍包含其所提供的產品或服務”列為資格條件,此種情況不應被列入負面清單。只有采購人要求供應商的營業執照中所應記載的經營范圍與其所需求的產品或服務之間并無任何關聯時,才構成以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇,這才應成為負面清單所要禁止的內容。四是部分負面清單項目表述模糊,指向性不明確,可操行有待提升。

 

法律之內待商榷,現實之中也需考量。“比如某省禁止在采購文件中設置固定的技術參數,其可能認為給一個參考區間更合適。但如果采購人想買一個六層樓的電梯,難道還要設置‘六層樓以上’這樣一個區間?”上海市政府采購中心副主任徐舟指出,事實上,如果采購文件負面清單只簡單地重復法律法規既有的禁止性規定,意義不大。負面清單應當是結合實踐對法律法規一些原則性規定的細化和具體化,用以指導執行操作。在當前我國政府采購實際操作的規范性、專業性還有待提高的大環境下,監管部門出臺負面清單有很強的現實針對性,無疑具有積極意義。不過,凡事都有利有弊,俗話講“水至清則無魚”,實踐是千姿百態、千變萬化的,法律法規需要一些原則性、靈活性,規定得過細過死有時候也是不利的。

 

此外,政府采購專家卜向峰結合實際情況補充道,負面清單不具備法律效力,一旦在質疑投訴中出現了其規定的內容,卻又不能作為行政處罰的依據。另外,政府采購制度需要一個全國統一性的整體布局,如果各個地方都根據各自情況制定出臺不同的負面清單,就會出現“各自為政”的現象,甚至有“地方保護”之嫌。

 

清單的“背后”——布局需要統一

 

和而不同,兼收并蓄。針對要不要出臺采購文件負面清單的問題,業內莫衷一是,因為負面清單既有它的積極意義,也有它的不妥之處。但政府采購制度體系和政策體系應當是國內一盤棋,未來,隨著GPA協定的推進,中國政府采購更面臨著國際一盤棋,這是許多從業者的觀點。

 

那么,面對不同的聲音,如果真的要制定采購文件負面清單,要怎么出臺?卜向峰建議國家統一出臺,地方如果要出臺,則需依據國家層面的法律法規。

 

徐舟也表示,監管部門出臺的負面清單應該屬于規范性文件,具有強制執行性。因此,如若要出臺這樣的負面清單,那就要確保每一清單事項都經得起推敲,真正符合上位法的精神。負面清單既要達到規范政府采購行為的目的,同時也要考慮到政府采購從程序導向到結果導向的改革方向。

 

“在制定采購文件負面清單的同時,還應加強對采購代理機構的政府采購法律法規培訓,以及對采購項目和代理機構的監督檢查,使采購代理機構的執業行為更加合法、規范。”高錄林進一步指出。(來源:中國政府采購報)

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